09102018時事觀察第1節：余非 — 究竟誰主「常情」— 性騷擾與非禮，由誰定義？

余非　三藩市《星島中文電台》「時事觀察」節目。
美國時間2018年9月10日。
第1節：究竟誰主「常情」—-性騷擾與非禮，由誰定義？
今集談香港司法系統的個案故事。近年，不少人認為香港涉及政治的官司都判得很有問題。可是，今集不談政治案件，想談跟生活息息相關的那類罪案。直入正題，由一宗非禮案說起。這宗非禮案報章的標題是：「理大生闖宿舍兩摸女宿友肚皮獲大幅減刑」。原來案情並不只摸肚皮那麼簡單。以下內容有點猥瑣，先請大家原諒。
潘某的非禮案在2017年9月開審。潘某承認三項非禮罪，即是在2015年10月14日至21日期間，三度在理大學生宿舍分別非禮XY、Z三名女生。三人都是潘某女朋友的宿友，是潘某探女朋友時彼此算是認識了。潘某做了些甚麼呢？2015年10月14日，潘某闖入X宿舍房間，當時X熟睡中，被告鑽上Ｘ床，從後抱住X，並伸手入XT恤內摸她肚皮。由案情反映，潘某即時表示跟女朋友吵架，以及不想被人發現，令Ｘ留在房內跟他聊；其間潘某試圖拉Ｘ上床及咬X頸，X避開。之後有Ｘ的朋友加入，三個人聊通宵。四日後，潘某再度闖入宿舍，對房間內的Y重施故技，又伸手進睡覺中Y的T恤內摸她肚
。這次Y反應堅決，於是潘某離開房間。而21日的事就相當恐怖。被告乘Z在房內溫習，突然闖進去及關燈，在黑暗中推Z上床強行濕吻，又伸手入Z衫內摸Ｚ胸部、更以手指插Z陰道。潘某後來感覺Z慌得全身顫抖便停止。Ｚ之後向舍監講述事件，一星期後，潘某被捕。案發於2015年，潘某是大二學生。案件在2017年9月審理，10月判刑。原審周姓女法官認為，本案罪行十分嚴重，被告罔顧女事主意願，直斥被告行為非常自私。此外，由於案發地點是大學宿舍，情況猶如在女生家中犯案，違反女事主的信任，兩者均為加刑因素。考慮到被告認罪，女事主免於出庭作供，判入獄28個月。被告潘某服刑期間上訴，2018年9月初，迎來了減刑的結果。上訴庭副庭長的法官姓楊，執住宿舍與家居寓所有異來斟酌，認為宿舍不能等同家居寓所，因為學生可以轉房，可以回家睡覺，即是宿舍房間不是「家」。於是上訴庭楊官認為不可以將潘某案跟在寓所干犯的非禮案相比，並認為不應該就此點而對潘某罪加一等。此外，上訴庭楊官考慮到學生不鎖門，又指潘某與事主相識，於是（以下是報章原話）認為「部份行為似性騷擾多於非禮」。基於上述兩個要點，上訴庭不同意原審的判斷，結果，上訴庭將原審判處的28個月減為18個月。有報章稱，由於潘某已服刑12個月，按香港扣減假期及行為良好會減服刑時間的做法，潘某服刑12個月，等於服刑18個月，亦等於很快便刑滿出獄。如果順利繼續學業，明年就可以大學畢業。事件令Ｙ和Ｚ有創傷後遺症，當中Ｚ最慘，影響社交及學業成績。而潘某自己的人生也留下污點。今集不是討論坐牢12個月是否已受到教訓，只想集中談甚麼是「人之常情」。按人之常情，被告對Z做的事，為何還不是非禮呢？律政司已陳述，三名受害人對潘某談不上是朋友，更加從未打情罵俏；但上訴庭就偏偏側重於「他們彼此認識」。沒錯，上訴庭跟原審法官對宿舍是否家居有不同理解，但是在何處犯罪之外，整件事有「核心事實」那部份啊！為何潘某對Ｚ所做的核心事實，會被上訴庭定義為是性騷擾而不是非禮呢？為何對宿舍的定義、對他們是否朋友的理解之不同，影響大到可以輕化潘某所作所為的嚴重性呢？潘某關燈、推Ｚ上床、摸胸、手指插下體，這還不是非禮？而原因，只不過是上訴跟原審對一些枝節有不同理解？！上訴庭基於各種枝節，重新定義甚麼是非禮這核心事實；即使符合法律操作，但符合常情嗎？究竟是怎麼樣的一種人之常情和閱讀理解，會令一個上訴庭法官將潘某的行為定義為是性騷擾而不是非禮？市民與法官也是人，為何判斷差別如此大？如果法官的判決非常不符合人之常情，如何是好？行普通法的香港「先例可援」。即是上訴庭如此定義非禮及性騷擾，會被日後同類案件援引。我自己就為這宗案件的判斷感到心寒。關於法律上Reasonable man「人之常情」這元素，可以再多舉一個例子。先談案情：協和小學女教師以手機拍攝試題，再轉傳予他人，從而洩露入學試題。此案退休法官黃汝榮寫了文章分析，篇名《「取用」及「使用」的分別真的這樣大嗎？》。文章對判決細節及理由陳述得相當清晰，是我讀過同類文章中說得最清楚的一篇；因為有些文章岔開了談此案引致的流弊－－又真的是個大問題！此案如成定案，以後用自己手機偷拍裙底一類案件便很難入罪。而黃汝榮的文章沒有岔開，他用普通人也明白的語言，集中解釋「取用」及「使用」這個焦點。以下我消化退休法官黃汝榮的文章，向大家簡介內容。文章指出，案件原審的暫委裁判官，因為確定不了被告是否存在「不誠實」，於是判各人無罪。律政司不服，向原訟庭提出呈請，將案件轉由原訟庭另一法官處理。意想不到的是，暫委法官彭中屏彭官的判詞，將事件的是非論斷愈扯愈遠！按黃汝榮文章所述，彭官提出另一個角度去解讀案件。彭官捉住「不誠實取用電腦」這入罪字眼內「取用」二字來深究，拿「取用」跟「使用」比較。彭
官認為兩個詞存有天淵之別。彭官指出，各被告只是利用、使用屬於自己擁有的手機拍下試題，再把内容轉發他人，所以對手機而言，被告只是「使用」；反之，如果各被告當時所用的手機是屬於他人擁有的話，方稱得上是「取用」，從而構成「不誠實取用電腦」這個指控。基於彭官認為「使用」自己手機不是「取用」，於是彭官裁定律政司敗訴。坦白說，按人之常情，我不明白是自己手機、或別人手機有何分別？重點不應該是要弄清楚那些老師有沒有不誠實、以及洩露試題嗎？以下是黃汝榮原文：「這件事令我想到近年的一個大問題，就是reasonable man普通常情、常識的問題。法律個案的情節，要按人之常情去解讀，裁判者才會得出令人信服的結果和判斷。按人之常情，我們會為事實細節定本末輕重。判斷事情的本末輕重如果搞錯了，甚至分不出究竟是犯罪事實重要些，還是末節重要些？這樣的一種閱讀理解，有點像『捉字虱』，……沒好好看清罪行的全貌，危險嗎？從而作出的法律裁決，靠譜嗎？」由非禮減刑案，到洩露試題案，令我疑惑的是，為何對事件的核心和輕重，法官會跟常人有這樣大的差別？為何「妹仔大過主人婆」（配角比主角大），對旁枝的重視，為何可以大過對核心事實的理解？節目結束前提一些疑問：現在香港的裁判官，年齡上大部份都多大呢？他們是不是精英？他們的社會生活及觀察足夠嗎？一件很社會生活的民生案件，他們有能力在專業角度下，做出不離地的判斷呢？總之，今集想指出，我懷疑香港司法系統最大的危機，乃至最需要關心的地方，不只是政治案件的判法，是很社會民生類的案件都應該被關心一下。究竟，香港各方面的水平，還有多少是仍然有競爭力的呢？似乎很值得研究一下。