04272020時事觀察 第1節 — 余非：淺談《基本法》──授權法；以及涉及《緊急法》的訴訟

請星電視飲茶 https://www.buymeacoffee.com/singtaousa 余非　美國《星島中文電台》「時事觀察」節目。 美國時間：2020年4月27日 第1節：淺談《基本法》──授權法；以及涉及《緊急法》的訴訟 上星期答應過大家，這一次再講《基本法》。也應該吧。香港日後的大方向，是要認認真真地推廣《基本法》教育，尤其是讓公眾知道《基本法》的起草過程。過程是幾上幾落，不斷修改，不是一言堂。甚至今日一些反對派頭面人物，都曾經參與過起草工作。 這一集有兩點內容要說。第一點談《基本法》是授權法。第二點談《緊急法》的訴訟，事件反映香港司法系統可能未熟習、未弄清楚一些前提。以下先談授權法。 早前說過我是劉迺強先生《青談基本法》的文字整理者之一，也是書的編輯。劉先生本身是《基本法》委員會委員，他在書內第一章提及授權法這概念。簡言之，香港有人說：「香港基本法沒寫明的，我們便可以做」，用「剩餘權力」去理解《基本法》。這講法是錯誤的。可以用得上「剩餘權力」這概念的，是行聯邦制的國家。意思是，他們本來是主權獨立地區，有自己的法律，可是，他們願意加入成為聯邦國家的一份子，於是交出部分權力予聯邦政府。而沒交出來的，就是他們留給自己的剩餘權力。香港的情況就不同了，香港自古以來就是中國不可分割的一部份，當年因為滿清政府積弱、捱打，以不平等條約割讓了香港予英國政府。到1997年，香港以一國兩制方式回歸祖國。中國從來都是單一制國家，香港亦從來不是獨立國，所以中央對香港不是聯邦制。《基本法》對香港，是授權概念。 上述這個前提，在香港讀法律的學生也不一定知清楚。不只是可能會受教授的取向所影響，也因課程系統本身或有問題。以香港大學法律學院為例，2016年出版的《青談基本法》在第一章第13頁提到，港大教《基本法》所用的教科書：Hong Kong’s New Constitutional Order：The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law，作者Yash P. Ghai。這位作者完全不懂中文，有否及能否透過大量中文文憲掌握《基本法》的立法原意，是個大疑問。當年很多討論文章都用中文書寫。這本教科書就是將《基本法》看成是「分權法」。 由此可知，何解香港如此難搞！原因是有些前提被系統性地破壞了。這類錯誤，要社會必須保持一定的理性空間才能處理。個人認為香港現在進入深水區，處理的是很棘手的深層次矛盾，很多問題都不可以一夜翻盤，也不是靠罵（不斷指責），便罵出個未來。 以下談另一件事，我也不會簡化為是不是遇上「黃」法官而已；如果只是因為某法官「黃」，那事情倒會簡單些。現在問題可能來得更深層。例如，可能是司法系統內為數不少的人不熟識《基本法》。林鄭特首引用《緊急法》立法被司法覆核那件事，就是因為社會太多干擾，事情多到來不及追讀。如果不是讀了陳凱文的文章，真沒為意原來問題這麼複雜。以下先談事情結末。 2019年10月林鄭特首動用《緊急情況規例條例》（俗稱《緊急法》），去訂立《禁止蒙面規例》。當日是希望盡快止暴制亂。結果，意料之中地有反對力量提出司法覆核，2019年11月高等法院一審竟判政府輸。第一方面的輸，是說政府用《緊急法》立法的權力違反《基本法》；第二方面的輸，是《禁止蒙面規例》過度限制和平集會遊行的權利。兩方面都被裁定失效。 政府不服，提出上訴。上訴庭在2020年4月9日有判決，判政府上訴得值──這便是我當日的印象，於是也就沒去理當中的曲折。原來，沒那麼簡單，上訴庭裁定政府得直的只是其中一部份內容，就是林鄭特首引用《緊急法》、繞過立法會去訂立《禁止蒙面規例》沒有違憲。然而，依湯家驊的講解，原來判詞花了大量篇幅解釋行政長官通過《緊急法》只有權訂立規例，不包括訂立普通法例。判詞還區分規例和法例的差異。判詞說明不存在褫奪立法會權力的問題。即是就算判林鄭得值，可是，所行使的權力收窄了。 至於蒙面方面。大家基本上都知道上訴得值、但加了限制，就是《禁止蒙面規例》只適用於非法、「未經批准」的那類集會。合法集會不適用。譚耀忠和湯家驊都指出，會有執行上有困難。我消化了他們的說法，大致是指，當一個合法集會因場面混亂，被警方於集會中途根據《公安條例》解散，令集會變成為非法集會；依現行判詞的界定，警方在執法上會有好大困難。舉例，如果是個一、二千，或二、三千人的遊行，中途因出現暴力場面被警方臨時收回合法集會權，這新訊息，如何可以被整條遊行隊伍的人士都知清楚呢？從而知道由那一刻開始，遊行時戴口罩是犯法？這種情況在庭審時一定會有爭議。 湯家驊又提到──先聲明，以下我是不明白的。據報章報導，湯家驊說，此次判詞提出了一個較新的觀點，就是法院過往審理違憲問題時，一般著重條文和《基本法》有否抵觸。不過今次上訴庭加了進一步解釋，執法機構在執法期間都不能違反憲法，這一點在過往的司法覆核中較少被處理。 聽眾朋友，湯家驊上述說的，太專業了，我看了幾種版本的報導也不明白。 於是，我想指出──涉及有否違憲，為何可以由香港司法系統去判斷呢？而且是判斷特首的權限，審查她有否違反小憲法？還加入了湯家驊口中的新觀點？香港行普通法，先例可援，日後要依之前已作判斷的事為先例。一宗涉及《基本法》、茲事體大的訴訟，為何可以由香港法院去判決呢？陳凱文〈《禁蒙面法》的上訴判決，有無問題？〉一文質疑的正正是這一點。我會附陳文的連結在末尾。 陳凱文在文章內說：，「然而，我們在談及判決的『憲制意義』前，似乎必須先搞清楚一個問題：香港特區法院有否坊間所俗稱的『違憲審查權』，裁定《緊急法》或其他法例違反《基本法》呢？」 2019年原訟庭判林鄭特首沒權動用《緊急法》立法時，即是一審輸了的那陣子。全國人大法工委便曾經發言：「香港特別行政區法律是否符合香港基本法，只能由全國人大常委會作出判斷和決定，任何其他機關都無權作出判斷和決定」。 陳凱文在文中提出，《基本法》第19條第三款列明：「香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權」。陳凱文叫人注意「等」字。即是香港法院沒權過問的，不只是「只」包括「國防、外交」；有一個「等」字。按我的理解，暴動中經《緊急法》立法，涉及止暴制亂和國家安全，這樣的內容，加上涉及是否違憲，香港特區的司法系統有權去審理這宗訴訟嗎？總之，《基本法》教育，在香港刻不容緩。 節目結束前做總結：聽眾朋友，我在節目中段已說過，香港問題已進入深水區，要處理的是深層次矛盾和一些系統性問題。處理這類棘手問題，不是靠顏色標籤就可以解決。香港向台式泛政治化、顏色對方的方向沉淪，而且不分顏色地都扯政府後腿，是個危機。 這一集內容是想大家知道香港的事情很複雜。今時今日的香港，已不是靠罵可以罵出個未來。以上是個人感受，有些擔心，所以向大家提個醒。 陳凱文〈《禁蒙面法》的上訴判決，有無問題？〉 2020-04-20 https://www.thinkhk.com/article/2020-04/20/40810.html