12172018時事觀察第1節：余非 — 談「包大人」沒弄懂的《中國憲法》與《基本法》

余非　美國《星島中文電台》「時事觀察」節目。
美國時間：2018年12月17日
第1節：談「包大人」沒弄懂的《中國憲法》與《基本法》
今集跟大家談《中國憲法》。早前，（2018年）12月7日，香港法律位階最高的終審法院，其非常任法官包致金在一個關於法治的論壇上聲稱，香港「民主發展停滯」，又說全國人大常委會「沒有主動釋法的權力」。近年，香港終審法院予部份香港人政治傾向性強的印象，大概民眾對馬道立的立場已有一定認識。終審法院首席法官馬道立尚且如此，其非常任法官包致金會這樣說，非但一點也不意外，而且覺得很正常，是一脈相承。而值得在今集節目內一提的，是言論背後，反映部份香港法律界專業人士沒弄明白《中國憲法》與香港《基本法》的關係。背後折射出來的情況，比包致金12月7日的言論更值得關心。
不只的，有些香港法律專業人士，甚至未弄清楚《基本法》是授權法，不是分權法，無所謂剩餘權力。香港回歸已過了二十年，似乎很多前提性的事仍未清楚。今集就借包致金掀起的話題，趁機介紹一些概念。我認為，不同意包致金之餘，要說得出正確版本為何。整個社會在表態之外，要進一步說得出具體內容。
以下直入正題，先介紹《中國憲法》。
四年前，2014年11月開始，中國全國人大常委會通過了《關於設立國家憲法日的決定》，以立法形式將每年12月4日定為國家憲法日，規定國家要通過多種形式開展國家憲法的宣傳教育活動。我在這裏特別提一句，別小覷這行動的意義，從中反映，這個政府真正打算要為人民服務。宣傳憲法，即是你有何權利，你哪方面的權益受保障，乃至政府的權限，……全部主動向人民介紹。這是執政自信，以及真心為民。讓民眾知情，也是一種民主。
剛過去的2018年12月4日，便是中國第五個「國家憲法日」。香港由去年2017年12月才開始辦「國家憲法日」的相關治動。2017年的主題是紀念現行憲法公佈施行35週年。而今年2018年12月，「國家憲法日」座談會的主題是「國家憲法和改革開放40年」。當中，香港中聯辦王志民主任，以及全國人大法工委（全國人大常委會法制工作委員會）主任沈春耀的發言，都有講解《中國憲法》與香港《基本法》的關係。稍後為大家簡介。
以下，由根本處入手，先介紹現行《中國憲法》。
現行《中國憲法》是文革結束後的產物，在改革開放大背景下擬定內容。當時是1978年12月18日，中國共産黨十一屆三中全會期間。會上敲定的憲法內容，之後要公開徵求社會各界意見及進行修訂。至1982年12月，在第五屆全國人民代表大會第五次會議內被通過及公佈施行；因此又稱「八二憲法」。王志民在致辭時說：改革開放催生了現行憲法，現行憲法天然帶有改革開放的「基因」。
而由1982年至2018年36年間，1982年版的《中國憲法》有過五次修訂。第一次是1988年，確認私營經濟的合法地位；第二次是1993年，確立建設社會主義市場經濟的目標，將「堅持改革開放」寫入憲法序言。第三次是1999年，明確實行「依法治國和建設社會主義法治國家」。第四次是2004年，提出國家依法保護公民的私有財産權、尊重和保障人權。而第五次修訂是今年2018年3月，習近平新時代中國特色社會主義思想正式載入憲法，進一步強化了「全面深化改革」的憲制依據。此次修訂專門增加了「國家監察委員會」一節，進一步完善依法治國和憲法實施的規定。
留意上述五次修訂了些甚麼，你會更加掌握中國的發展方向。
說完了《中國憲法》，以下談香港《基本法》。
首先，香港《基本法》不是憲法，只是憲制性文件；《中國憲法》才是憲法。去年（2017年）七一回歸二十週年，習近平主席在出席慶祝活動發言時，便對香港落實「一國兩制」提了幾點意見，其中一點提醒港人要「始終依照憲法和基本法辦事」。我在刪節之下，把重要的那幾句援引如下：「回歸完成了香港憲制秩序的巨大轉變，中華人民共和國憲法和香港特別行政區基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎。（注意，以下幾句重要）憲法是國家根本大法，是全國各族人民共同意志的體現，是特別行政區制度的法律淵源。……」
也許，有人會故意只聚焦「共同構成」四個字，從而將《基本法》與《中國憲法》等量齊觀。這肯定是錯的。今年王志民和沈春耀的講法就更加清晰。
王志民主任當日的講話很精簡，只有2500字。當中第二點便引用上述習近平主席的講話，不過他有更清楚的陳述。王志民說：「無論是實行社會主義制度的內地，還是實行資本主義制度的香港，都統一在『一國一憲』之中」。「維護憲法是香港法治核心價值的『源頭』、『根本』、『核心之核心』。」
一個國家只會有一部憲法。而香港《基本法》的法源，來自《中國憲法》第31條、第62條第14項。
《中國憲法》第31條規定：「國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。」而第62條第14項，規定全國人民代表大會的職權，包括「決定特別行政區的設立及其制度」。
香港《基本法》最終在1990年4月，七屆全國人大三次會議上被審議同通過。
以下是沈春耀參加「國家憲法日」座談會上的講法。沈春耀當天的講稿共七千多字。沈春耀分三方面介紹《中國憲法》，當中第三方面就談《中國憲法》和《基本法》的關係。在該部份內，沈春耀先談「一國兩制」。他說：「『一國兩制』是一個完整的概念，『一國』是實行『兩制」的前提和基礎，『兩制』是在『一國』之內的『兩制』。」之後，沈春耀談法律上的從屬問題。他說：從法律位階上看，《中國憲法》是上位法、「母法」，《基本法》來源於《中國憲法》，是下位法、「子法」，從屬於《中國憲法》。此外，沈春耀還說：香港《基本法》在香港特區法律體系中處於頂端、龍頭位置，特區的任何法律，包括普通法制度下的香港原有法律，均不得與《基本法》相抵觸。
明白了《中國憲法》和《基本法》的級別關係後，尤其是全國人大的權責，就明白人大不管是被要求、抑或出於主動，都有權釋法。這個權，用不用、何時用是另一回事。
節目結束前做總結：香港法律界要弄清楚兩點。首先，《基本法》不是憲法；第二，《中國憲法》和《基本法》是母子、上下位的關係，有層次級別上的分別。
明白後，大家便可以自行判斷包致金大人對釋法的說法可不可靠。